【要点提示】

    借故引开被害人，使被害人脱离财物后，秘密窃取其财物的行为构成盗窃罪。

    骗用被害人手机使用，在脱离被害人视线后携带手机逃离的行为构成诈骗罪。

   【案例索引】

一审法院：河南省淇县人民法院刑事判决书（2005）淇刑初字第21号（2005年4月27日）。

    二审法院：河南省鹤壁市中级人民法院刑事裁定书（2005）鹤刑终字第41号（2005年5月31日）。

    【案情】

公诉机关：淇县人民检察院。

    被告人：张江，男，38岁，因涉嫌诈骗犯罪，于2004年9月30日被淇县公安局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。

    被告人：张浩，男，34岁，因涉嫌诈骗犯罪，于2004年9月29日被淇县公安局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。

    被告人张江、张浩系同胞兄弟，二人预谋来淇县进行诈骗。2004年9月12日，张江冒充淇县西岗某学校的刘校长，以学校需要安装多媒体教室为由，多次催促郑州市某科技有限公司的赵江涛来淇县面谈安装方案。9月13日上午，由张浩冒充王老师在车站接住赵后将赵带到淇县商业宾馆。此时，张江打赵手机，让赵到淇县政府门口等候。赵欲拿随身带来的电脑出去，张浩对赵说“把包留下，有服务员看着”，赵即留下包，只身去县政府门口与“刘校长”会面。张浩在离开房间后，遂将赵的装有电脑的提包盗走。此后，被告人张江、张浩采用上述手段多次窃取被害人的电脑两部。电脑价值共计14236元。

    2004年7月份的一天，被告人张江、张浩冒充安阳某粮食局工作人员，以购买彩钢瓦为由，将鹤壁市淇滨区的夏河新骗到安阳，张江在隐蔽处给夏河新打手机，借口让张浩接电话，夏便将自己的手机交给张浩，被告人张浩假装与张江通话，在脱离夏河新的视线后逃离现场。此后，被告人张江、张浩采用上述手段多次骗取被害人的手机四部。手机价值共计5606元。  

    淇县人民检察院指控被告人张江、张浩之行为构成盗窃罪、抢夺罪，向淇县人民法院提起诉讼。

    张浩的辩护人辩称，被告人张浩的第一种行为应构成诈骗罪；第二种行为被告人张浩是经过被害人同意后拿到的财物，其行为不构成抢夺罪，应定为诈骗罪，故对被告人张浩应一罪处罚。被告人张浩在犯罪过程中起的作用较张江小，在量刑时应予以考虑。

   【审判】

    淇县人民法院审理后认为， 被告人张江、张浩以非法占有为目的，以谈生意为由，借故引开二被害人，使被害人脱离自己所带的电脑，被告人张浩乘被害人不在场的情况下，将电脑取走，其手段仍属秘密窃取。两部电脑共计价值14236元，数额巨大，故二被告人之行为已构成盗窃罪。被告人张江、张浩以非法占有为目的，采用虚构事实之手段，使被害人产生错觉，自愿将自己的手机交给张浩使用，张浩在获取手机后，趁被害人不注意的情况下逃离现场，之后，二被告人将获取的手机据为己有。四部手机共价值5606元，数额较大，故二被告人之行为已构成诈骗罪。淇县人民检察院指控二被告人构成盗窃罪的罪名成立；但指控二被告人构成抢夺罪的罪名不当。因二被告人所获取的四部手机均系被害人自愿交付被告人张浩使用，且张浩又是在脱离被害人视线之后逃离现场，因此，其行为不具有公然性，故构不成抢夺罪。被告人张江、张浩及张浩的辩护人辩解获取两部电脑的行为应属诈骗的理由不足，本院不予采纳。被告人张江、张浩系共同犯罪，在共同犯罪中二被告人作用相当，不分主次，应按一般共同犯罪处罚。被告人张浩的辩护人辩解张浩系从犯的理由不足，本院不予采纳。被告人张江在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条、第二十三条、第六十九条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人张江犯盗窃罪，从重判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金5000元；犯诈骗罪，从重判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金7000元。二、被告人张浩犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金7000元。

    宣判后，被告人张江、张浩不服，以“获取两部电脑的行为应定诈骗罪”为由，向鹤壁市中级人民法院提起上诉。二审法院对本案进行全面审查，认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法裁定维持原判。

   【评析】

    综观本案，公安机关以涉嫌诈骗对被告人移送审查起诉，公诉机关以盗窃罪、抢夺罪对被告人提起公诉，人民法院以盗窃罪、诈骗罪对被告人定罪量刑。本案件争议的焦点在于：一、被告人借故引开被害人，使被害人脱离财物后，窃取其财物的行为如何定性的问题。 二、被告人实施骗用被害人手机，在脱离被害人视线后又逃离现场的行为如何定性的问题。

    关于焦点一，第一种观点认为：借故引开被害人后窃取其财物的行为构成盗窃罪。

    第二种观点认为：借故引开被害人后窃取其财物的行为构成诈骗罪。

    笔者认为第一种观点是正确的。一般的诈骗与盗窃不难区分，但行为人在财产犯罪中既使用了诈骗手段，又实施了秘密窃取的方法，对其如何定罪量刑，本人认为主要看在整个过程中起关键作用的是何行为。本案中，被告人引开被害人是为“窃取”电脑制造条件，被害人也并没有因受欺骗、蒙蔽而处分财产。被告人乘被害人不在现场之际，在被害人不可能发现的情况下，违背被害人意志，秘密窃取财物，从而达到了非法占有被害人财物的目的。此行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪论处。

    关于焦点二，第一种观点认为：骗用手机借机逃离的行为构成诈骗罪。

    本案不仅在犯罪主体、犯罪客体和犯罪主观方面符合诈骗罪的构成要件，而且在犯罪的客观方面也完全符合诈骗罪的构成要件。诈骗罪，是以“骗”为主要特点的犯罪行为：一是虚构事实。被告人以接电话为名接过被害人的手机就是针对被害人而设计并实施的骗局，使被害人产生错觉，基于信任而“自愿地”将手机交于被告人。此时，被告人已骗取手机，制造了“持有”的第一步。二是隐瞒真相。被告人接过手机后假装通话，是其欺骗行为的延续，进一步为之后的非法占有制造假相，以此使被害人信以为真，顺理成章地等待“占有”手机条件的成熟。三是非法占有。被告人在脱离被害人的视线后，便携带手机离开，达到了其骗取财物的目的。所以，被告人“接打”手机是假，“骗取”手机是真，“接打”是手段，“骗取”是目的。被告人骗取的手机总价值为5000余元，已达到“数额巨大”，故本案被告人的行为已构成诈骗罪。

    第二种观点认为：骗用手机借机逃离应认定为抢夺。

    被告人主观上有非法占有他人财物的目的，客观上实施了以接电话为名，从被害人手中骗取手机使用，趁被害人不备逃跑的行为，应属于公然夺取他人财物，且数额较大，其行为构成抢夺罪。诈骗罪是利用欺骗的手段让对方基于错误认识“自愿”交出财物，处分财物，而不能机械地理解为凡是将财物递交对方即为“自愿”交出。从表面看，被害人的行为符合自愿交出的特征，但其真实意思是将手机交给被告人暂时使用。按照常理性解释，借用只是短时间使用，所以此刻手机仍处于被害人控制之下，控制权并未转移。被害人放弃的只是在被告人使用手机的话费，而非手机的所有、管理、支配权利及物质本身。当被告人脱离被害人视线后突然逃离时，手机才脱离了被害人的控制，这是当场、公然违背了被害人真实意志的“失去控制”，此行为完全符合抢夺罪的客观方面“趁人不备，公然夺取”的表现形式。至于被告人骗得手机接听电话的行为，是为更顺利地夺取手机制造条件，明显地区别于仅靠欺骗就足以取得财产的诈骗行为。

    笔者认为第一种观点是正确的。诈骗罪的本质在于“骗 ”，即主要用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物。本案中，被告人张江、张浩二人共同预谋诈骗，相互分工，相互配合，由张江拨打被害人手机，再由张浩从被害人手中接过手机，接听手机时设法脱离被害人的视线，携带手机逃离现场。从主观上讲，被告人是以非法占有为目的；客观上讲，被告人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，且骗到了手机予以使用，后在脱离被害人的视线时携带手机离开了现场。此脱离视线并逃离的行为是“骗取”财物之最终目的的预设途径和作为方式。如果被告人接过手机，拿起就走，行为具有公然性，但本案中，被告人采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗得被害人的手机后，并没有当场、公然逃离，而是在脱离被害人的视线后，悄悄地逃脱。时间的后延 、空间的转变，印证了被告人的主观心理特征：被告人的主观目的仍然在于“骗取”财物，而不是公然实施夺取行为，其仍然着重于以表面上的和平方式取得财物，得到非法占有的目的。因缺乏“公然性”“夺取”的客观构成要件，故被告人的行为不能认定为抢夺。根据主客观方面相统一的原则，对被告人以诈骗罪论处最为客观。

    综上所述，被告人借故引开被害人，使被害人脱离财物后，秘密窃取其财物的行为应以盗窃罪论处。被告人骗用被害人手机后又借机逃离的行为应以诈骗罪论处。一审法院的判决及二审法院的裁定都是正确的。