【要点提示】

    女性犯罪主体，唆使男子与其它女孩发生性关系的行为不构成强制猥亵妇女罪，应以强奸罪定罪处罚。

   【案例索引】

    一审法院：河南省淇县人民法院刑事判决书（2007）淇刑初字第85号（2007年12月8日）。

   【案情】

    公诉机关：淇县人民检察院。

    被告人：吕某某，女，1989年出生，汉族，初中文化程度，农民，住淇县高村镇某村。因涉嫌强制猥亵妇女于2007年4月2日被淇县公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于淇县看守所。

    辩护人苏广君，河南豫声律师事务所律师。

    辩护人朱某某，系吕某某之母。

    被告人王某某，女，1990年出生，汉族，初中文化程度，农民，住淇县高村镇某村。因涉嫌强制猥亵妇女于2007年4月2日被淇县公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于鹤壁市看守所。

    法定代理人王某，系王某某之父。

    法定代理人杜某某，系王某某之母。

    辩护人杨强，河南豫声律师事务所律师。

    被告人吴某某，女，1990年出生，汉族，初中文化程度，农民，住淇县高村镇某村。因涉嫌强制猥亵妇女于2007年4月2日被淇县公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于鹤壁市看守所。

    法定代理人吴某，系吴某某之父。

    辩护人徐长州，河南鹤山律师事务所律师。

    被告人吕某某、王某某、吴某某同系淇县高村镇某村村民。2007年4月1日下午，被告人吕某某称昨天在舞厅得罪了一名男子赵某，今天要为赵某找一个女孩陪赵某玩为由，伙同被告人王某某、吴某某及另一名男子朱某某一起到淇县铁西棉麻厂及新亚服装厂寻找认识的女孩，但未找到。当四人行至淇县107国道北段高杆灯处时，发现被害人陈某与两位女伴在前面行走，便强行将素不相识的被害人陈某（女，1990年出生）拽上出租车，带至淇县朝歌镇南关村吕某某的租房内。吕某某遂打电话告知赵某，说为其找好了一位女孩，要赵某过来领走被害人陈某。在此期间，被告人吕某某威胁朱某某、被害人陈某脱衣服，并伙同被告人王某某、吴某某强行脱下被害人的衣服，欲使二人发生性关系。因朱某某及被害人拒不同意而未得逞。

   淇县人民检察院指控被告人之行为均已构成强制猥亵妇女罪，向淇县人民法院提起公诉。

    三被告人及其法定代理人、辩护人对起诉书指控的犯罪事实均无异议。其辩护人均对指控罪名提出异议，认为三被告人之行为不符合强制猥亵妇女罪的构成要件，其行为构成强奸罪。

   【审判】

    淇县人民法院审理后认为，被告人吕某某违背妇女意志，教唆他人与被害人陈某发生性关系，并伙同被告人王某某、吴某某采用暴力手段，强行将被害人陈某的衣服脱掉，唆使他人与被害人陈某发生性关系，故三被告人之行为均已构成强奸罪。公诉机关提供的证据不能证明三被告人具有寻求性刺激和性满足的主观故意，故指控罪名不能成立。三被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人吕某某起主要作用，系主犯；被告人王某某、吴某某起次要作用，系从犯，应从轻处罚。因被教唆的人没有犯被教唆的罪，可对被告人从轻处罚。因被告人意志以外的原因而未能得逞，系未遂，可从轻处罚。三被告人在犯罪时均不满十八周岁，应减轻处罚。辩护人辩解被告人的行为不构成猥亵妇女罪的理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第十七条第一、三款的规定，判决： 一、被告人吕某某犯强奸罪，判处有期徒刑一年零六个月。二、被告人王某某犯强奸罪，判处有期徒刑一年。三、被告人吴某某犯强奸罪，判处有期徒刑一年。

   【评析】

    综观本案，公安机关以涉嫌强制猥亵妇女对被告人移送审查起诉，检察机关以强制猥亵妇女罪对被告人提起公诉，人民法院以强奸罪对被告人定罪量刑。本案件争议的焦点在于三被告人强迫男子与被害人发生性关系的行为如何定性的问题。

    第一种意见认为，三被告人的行为构成强制猥亵妇女罪。理由是：三被告人与被害人同系女性，对被害人实施的是以发生性关系以外的行为满足性欲的目的,此行为符合强制猥亵罪的犯罪构成，成立强制猥亵罪。

    第二种意见认为，三被告人的行为构成强奸罪。理由是：强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其它手段，强行与妇女发生性关系的行为。强奸罪侵犯的客体是妇女的性的不可侵犯的权利，即妇女按照自己的意志自由决定是否发生或不发生性关系的权利。本罪在客观方面表现为使用暴力、胁迫等手段，强行与妇女发生性关系的行为。本罪的主体为一般主体，即年满14周岁，具有刑事责任能力的男性。但是，在本罪的共同犯罪形态中，女性可以成为强奸罪的共犯，如帮助他人强奸、教唆他人强奸等。本案中，三被告人的主观目的是唆使朱某某与被害人发生性关系，而不是通过淫秽、下流的方法调戏被害人以寻求精神刺激，所以对三被告人的行为应认定为强奸罪较为客观。

    笔者认为第二种意见是正确的。强制猥亵妇女罪与强奸罪都是强行侵犯妇女人身权利的行为，客观上都使用暴力、胁迫或其他方法，两罪有极其相似之处。但是从犯罪构成上逐一分析，不难发现两罪差异之处：

　  主观方面，两罪区别的关键是在于行为人是否具有违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的意图。强制猥亵妇女罪不具有强行发生性关系的目的，行为人通常只具有通过猥亵行为满足本人或第三者性刺激的主观故意；强奸罪则以强行发生性关系为目的。因主观故意的内容有别，受其支配的行为人的行为也会趋于不同表现形式的延伸、发展，呈现客观方面的不同。在强奸犯罪过程中，一些行为人可能有搂抱、抚摸、亲吻等先行强制猥亵妇女的行为，但其会以语言或动作进一步流露出其强行与妇女发生性关系的目的，使得强行猥亵行为向强行性行为过渡、发展，直至完成发生性关系的行为；在强制猥亵妇女犯罪过程中，则行为人是对妇女强行实施发生性关系以外的猥亵行为，不以进一步强行与妇女发生性关系为要求。

    本案中，三被告人与朱某某将被害人陈某带到出租房内后，强迫朱某某、陈某二人发生性关系，并将二人单独留在屋中，但二人并未依被告人所愿主动发生性关系。在此情景下，三被告人返回屋中，又以言语威逼朱某某与被害人发生性关系。在遭遇被害人反抗后，三被告人开始动手脱被害人的衣服，并令朱某某也脱光衣服，其主观目的仍在于教唆朱某某与被害人陈某发生性关系，而不是通过让朱某某和陈某脱衣服的方式来寻求精神刺激。因此，三被告人的行为不符合强制猥亵妇女罪的构成要件，对其应以强奸罪定罪量刑。

    一审法院经审理认定，三被告人唆使、强迫他人与被害人发生性关系的行为应以强奸罪论处。三被告人系共同犯罪。被告人吕某某在强奸共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人吴某某、王某某在被告人吕某某教唆他人实施强奸过程中，先用语言威逼，又同在一旁，对被害人有精神上的强制作用，之后又动手脱被害人的衣服，是共同犯罪中的从犯。据此，一审法院依法对上述三被告人以强奸罪处以不同程度的刑罚是客观的。